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판례104] 대법원 050819 2005도4102 / 대법원 930827 93도153 판결 / 대법원 870723 87도1942

메모장인 2018. 5. 17. 21:14
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  • 진찰의 정의 : 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있다
  • 치료행위의 정의 : 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것


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대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도4102 판결
[보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)][미간행]
【판시사항】
[1] 의료행위 및 진찰의 의미
[2] 피고인이 베스트론이라는 혼합물질분석기를 이용한 머리카락 성분의 성질에 관한 검사 결과를 토대로 자신 나름대로의 의학적 지식을 기초로 하는 경험과 기능을 이용하여 만든 컴퓨터 프로그램을 사용하여 머리카락 제공자의 건강 상태, 질병의 유무 등을 규명·판단한 행위가 의료법 제25조 제1항에 정한 의료행위로서 진찰에 해당한다고 한 사례
【참조조문】
【참조판례】
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 피고인
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하며( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조), 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다 ( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여, 피고인은 제공된 머리카락 5수 정도를 혼합물질분석기인 베스트론이라는 기계장비로 그 성분의 성질을 분석한 후 그 결과를 토대로 자신이 만든 프로그램으로, 1. 몸의 에너지 분포도(백회, 인당, 천돌, 단중, 단전, 회음), 2. 경락의 막힌 여부(폐, 위장, 심장, 대장, 비장, 소장, 방광, 심포, 담낭, 신장, 삼초, 간, 피부), 3. 내분비기관의 호르몬 분비(시상하부, 뇌하수체, 송과선, 갑상선, 부갑상선, 흉선, 위·십이지장, 췌장, 신장, 부신, 생식선), 4. 면역 기관의 기능(정신, 대뇌, 시상하부, 아데노이드, 편도선, 흉선, 골수, 간, 비장, 충수), 5. 소화기관의 기능(소화기관 : 뇌, 입, 자율신경, 위, 췌장, 간, 소장, 회맹판, 대장; 소화작용 : 단백질 소화, 탄수화물 소화, 지방 소화, 일반 소화), 6. 비만요인 분석(식사관련 : 위장 관련 체중증가, 과식 또는 폭식, 식후 빠른 공복감; 대사관련 : 시상하부, 아미노산결합체, 지방산결핍, 체중조절호르몬, 식욕조절호르몬, 인슐린, 글루카곤, 대사장애; 체지방 관련 : 체지방, 체지방집합체, 체지방분산호르몬, 비만세포 : 복부비만관련 : 회맹밸브, 숙변·지방변), 7. 뇌파분석(뇌파 : 알파파, 베타파, 세타파, 델타파, 미숙사고지수; 뇌파에너지 : 정상파, 소뇌 기능 장애, 뇌의 국소 장애, 뇌 기능, 발작성 감정상태, 두개골 상해, 뇌세포 손상가능성, 좌우신경 밸런스, 뇌 중심부 불균형도, 성격장애), 8. 감정과 신체 관련성(뇌 신경계, 간, 심장, 위장·비장, 폐, 신장), 9. 척추 상태(경추, 흉추, 요추), 10. 독소검사(병원균, 독성 이물질, 선천적 취약성), 11. 비타민, 12. 미네랄, 13. 필수 아미노산, 14. 계통별 위험성(내분비계, 순환계, 면역계, 호흡기계, 소화계, 신경계, 골격계), 15. 중요 성인병 분석(고혈압, 동맥경화, 협심증·심근경색, 당뇨, 치매, 뇌경색·뇌출혈, 위궤양, 간경화), 16. 각종 암분석 등 16개 항목으로 구분하여 각 항목별로 수치화하고, 그에 따라 제공자의 각 신체 부분의 정상 여부, 위험성 유무, 질병발생 가능성, 성격 분석, 추천 음식, 질병의 유전성 등에 관한 정보가 기재된 심지메디칼센타 명의의 "DNA 생체분석"을 작성하여 머리카락 제공자에게 교부하고 그 대가로 금원을 받은 사실, 베스트론 분석 결과에는 분석 대상 물질의 성분과 그 성질에 관한 기재만 있을 뿐 물질제공자의 건강상태 등에 관한 기재가 없는 사실 등을 인정하고 나서, 피고인은 베스트론을 이용한 머리카락 성분의 성질에 관한 검사 결과를 토대로 하여 자신 나름대로의 의학적 지식을 기초로 하는 경험과 기능을 이용하여 만든 컴퓨터프로그램을 사용하여 머리카락 제공자의 건강 상태, 질병의 유무 등을 규명·판단하였다고 볼 수 있으므로 피고인의 이러한 행위는 의료법 제25조 제1항에 정한 의료행위로서 진찰에 해당한다고 판단하였다.
위에서 본 법리에다가 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관   양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤



대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결
[보건범죄단속에관한특별조치법위반,약사법위반][공1993.10.15.(954),2683]
【판시사항】
가. 약사법 제26조 제1항 소정의 "의약품의 제조" 및 같은 법 제36조 제2항소정의 "한약업사의 혼합판매행위"의 각 의미
나. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 "의료행위"의 의미
다. 한약업사의 한약 혼합판매가 허용되는 범위
라. 무자격 의료행위에 있어서 요구되는 위험의 정도. 한약업사가 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 따라 한약을 조제한 행위는 한약업사에게 허용된 한약 혼합판매에 부수된 행위가 아니고 한방의료행위에 해당한다고 본 사례
【판결요지】
가. 약사법 제26조 소정의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하는 것이고, 같은 법 제36조 제2항의 한약업사의 혼합 판매행위란 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위를 말한다.
나. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 의료법 제25조의 규정을 위반하여 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 경우를 처벌하고 있는바, 같은 법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다.
다. 약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래 약사의 조제 능력에 해당하는 혼합판매 능력을 한약업사에게 부여하고 있으므로, 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있을 것이나, 위 조제 능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없다.
라. 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 사람의 생명, 신체 또는 공중보건상의 위해가 없다고 할 수 없다.
마. 한약업사가 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 따라 한약을 조제한 행위는 한약업사에게 허용된 한약 혼합판매에 부수된 행위가 아니고 한방의료행위에 해당한다고 본 사례.
【참조조문】
【참조판례】
【전 문】
【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 약사법 위반의 점(국선변호인의 상고이유 포함)에 대하여
약사법 제26조 소정의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하는 것이고( 당원 1986.5.27. 선고 83도1715 판결, 1992.3.31. 선고 91도2329 판결 등 참조), 약사법 제36조 제2항의 한약업사의 혼합판매행위란 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위를 말한다 고 하겠다.
원심은, 피고인이 그의 한약방에 찾아오는 사람들에게 계속 판매할 목적으로 2회에 걸쳐 각 100개의 우황청심환을 제조하였다는 이 사건 공소사실을 인정하고, 약사법 제26조를 적용하여 처단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 의하면 피고인은 환자의 요구에 의하여 위 우황청심환을 제조하였다고 할 수는 없으므로, 피고인이 위 우황청심환을 제조함에 있어서 기성 한약서인 방약합편에 따랐다고 하더라도 위 제조행위는 약사법 제36조 제2항에 규정된 한약업사의 혼합판매에는 해당하지 아니하고, 약사법 제26조 제1항에 규정된 의약품의 제조에 해당한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
그리고 원심판결에 "약사가 아니면 의약품을 제조할 수 없고( 약사법 제21조 제1항)"라고 설시되어 있음은 소론과 같으나, 위 약사법의 규정에 비추어 볼 때 위 설시 중의 제조는 조제의 오기임이 명백하다.
(2) 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점에 대하여
보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 의료법 제25조의 규정을 위반하여 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 경우를 처벌하고 있는바, 의료법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다 ( 당원 1986.10.14. 선고 86도1678 판결; 1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조).
그리고 약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래서 약사의 조제능력에 해당하는 혼합판매능력을 한약업사에게 부여하고 있다. 따라서 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있을 것이나, 위 조제능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없을 것 이며( 당원 1978.4.11. 선고 76도2651 판결; 1978.9.26. 선고 77도3156 판결;1991.12.10. 선고 91도2348 판결 등 참조), 또 위와 같이 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 사람의 생명, 신체 또는 공중보건상의 위해가 없다고 할 수는 없다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 찾아온 환자들에 대하여 진맥을 하고 혈압기로 혈압을 잰 다음 환부를 물어보고 안색을 살펴본 후 환자에게 병명을 설명하여 주며, 병명에 맞는 치료약인 한약제를 배합하여 조제하여 주기도 하고, 기본처방을 하기도 하였으며, 한약을 조제함에 있어서도 기성 한약서인 방약합편에 수재된 처방에 따르기도 하고 환자의 증세에 따라 임의로 한약의 종류나 분량을 가감하였다는 사실을 인정한 후, 위와 같은 피고인의 혈압측정 및 진맥 등의 행위는 피고인의 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 따른 것으로 한약업사의 한약혼합판매에 부수된 행위로서 한약업사에게 허용된 것이 아니고, 의료법 제25조 제1항의 한방의료행위에 해당한다 는 취지로 설시하고 있는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고되지 아니한 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관   김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호




대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1942 판결
[의료법위반][공1988.1.15.(816),202]
【판시사항】
가. 의료법 제25조 소정의 의료행위의 의미
나. 활기도운동이라는 명목하에 척추디스크 등 환자들의 통증부위를 교정하는시술의 반복행위가 의료행위에 해당하는지 여부
【판결요지】
가. 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을써서 검사하는 등 여러 가지가 있다.
나. 피고인이 의사의 면허나 자격이 없이 활기도수련장을 만들어 척추 및 골반 교정에 필요한 기구를 설치하고 척추디스크, 골반 및 허리 통증환자에대하여 활기도운동이라는 명목으로 손으로 환자의 통증이 있는 척추와 골반 등을 누르고 만지는 등 교정시술을 하고, 또 환자로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하고서(문진에 의한 진찰) 척추와 골반에 나타나는 구조상의 이상 상태를 도수 기타 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속하였다면 이는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당한다고 할 것이다.
【참조조문】
【참조판례】
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한경국
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있는 것이므로 의료법은 이러한 행위를 방지하기 위하여 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고, 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방 조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다고 할 것이다( 당원 1985.5.28 선고 84도2135 판결  1986.10.14 선고 86도1678 판결 각 참조).
2. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인은 의사의 면허나 자격이 없음에도 1983.4.5경부터 1986.4.8경까지 사이에 서울 마포구 공덕동 426의 19 백제빌딩 3층 약 30평에 3개의 활기도 수련장을 만들어 척추 및 골반교정에 필요한 기구를 설치하고 공소외 1 등 3명의 사범으로 하여금 공소외 2 등 약 100여명의 척추디스크, 골반 및 허리 통증 환자에 대하여, 활기도운동이라는 명목으로 약1개월 간에 걸쳐서 손으로 환자의 통증이 있는 척추와 골반 등을 누르고 만지는 등 교정하는 시술을 하였는 바 위와 같은 시술이 진찰과 외과적 시술로서 인체의 근육 및 골격에 위해를 발생케 할 수 있고, 또 피고인이 협회사무실로 찾아오는 환자로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하였다면 이는 문진에 의한 진찰이라 할 것이고 이에 따라 척추와 골반에 나타나는 구조상의 이상상태를 도수 기타 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당함이 명백하다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인의 행위를 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항에 의률하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것으로서 채용할 바 아니다.
3. 의료법인, 의료기관 또는 의료인이 아니면 의료에 관한 광고를 할 수 없음에도 불구하고 그 판시와 같이 주간여성잡지에 피고인이 경영하는 활기도중앙도장에서 척추골반교정으로 건강을 회복하였다는 내용의 의료광고를 한 사실을 인정한 제1심과 이를 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 그르쳤거나 의료광고에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승





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01] 보험약관을 이해하는법
02] 보험 특약별 설명
03] 봄이네가 가입한 보험가입내역 <비교/참고용>
04] 주요 분쟁조정조정사례
05] 자주 인용되는 주요 판례정리

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01] <순자산 10억달성후 그간의 경험을 공유합니다. 시리즈>
02] <육아비용 월3만원으로 명품 육아하기 시리즈>
03] <통신비 지출 줄이기 시리즈>
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06] <포장이사 똑똑하게 하기 시리즈>
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